Le varie possibilità di gestione di un caso di responsabilità medica

di Nicola De Rossi · Maggio 16, 2019

In tema di responsabilità medica è capitato di chiedersi, nelle more della gestione dei numerosi casi, quale strada, fra quelle messe a disposizione dall’ordinamento italiano, fosse la più garantista nei confronti del soggetto che lamenti una lesione del diritto alla salute propria o dei prossimi congiunti.

Basandoci sull’attuale assetto legislativo di una disciplina in continua evoluzione possiamo individuare plurimi approcci ai casi di malpractice. La scelta può essere quella di rivolgersi agli organi della giustizia penale o, in alternativa, coltivare una pretesa civilistica che miri al risarcimento del danno.

Anche all’interno di questa eventualità si può decidere, alternativamente, di agire nei confronti della struttura presso la quale il danno si sostiene essersi verificato o nei confronti del singolo sanitario ritenuto responsabile.

Anche la fase della conciliazione ha subìto un cambio di equilibri ad opera delle recenti riforme ed è perciò distante dall’essere lineare e prevedibile nei suoi esiti.

Tentiamo dunque di fare ordine fra le diverse opzioni che possono delinearsi in materia.

Indice

Diritto penale e civile

Partiamo da una doverosa premessa, tutt’altro che scontata, per comprendere quale sia l’obiettivo che perseguiamo: il diritto penale rientra nel più ampio insieme del diritto pubblico, che possiede come caratteristica fondante quella di rappresentare gli interessi di una collettività, e in forza di ciò regola i rapporti fra due soggetti in posizioni impari, ovvero il cittadino (titolare di diritti) e lo Stato (entità che detiene un potere e dal quale promanano le leggi poste alla base di una determinata società).

Il diritto civile rientra, invece, nel novero del diritto privato, ovvero quel diritto che regola i rapporti fra soggetti pari: due soggetti privati della medesima comunità.

La premessa, che pare ovvia, acquista un significato dal momento in cui ci si rapporta con la prima delle scelte da operare nel rivendicare la lesione di un diritto in ambito di responsabilità medica: si dovrà cercare una tutela dall’ordinamento penale o dall’ordinamento civile?

La strada penale

Il diritto penale prevede che lo Stato intervenga qualora sia violata una norma inderogabile e perciò nel caso in cui la condotta medica abbia prodotto un effetto valutato con disvalore dall’ordinamento e rientrante in una precisa fattispecie di reato.

A proposito la recente legge Gelli-Bianco ha inserito nel codice penale il nuovo articolo 590-sexies, rubricato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”. Senza soffermarci sull’analisi della norma ci limitiamo a sottolineare come il legislatore abbia sentito l’esigenza di tassativizzare l’ipotesi delittuosa dell’esercente professioni sanitarie con il chiaro intento di circoscriverla e definirne il più possibile i contorni.

Una volta che la notitia criminis viene portata a conoscenza della Procura, il sanitario individuato viene indagato e, in caso vengano raccolti elementi sufficienti a sviluppare una tesi accusatoria, l’indagato viene rinviato a successivo giudizio penale per l’accertamento della sua responsabilità.

Lo Stato ha perciò un interesse pubblico nel perseguire un’ipotesi di reato qualora essa sia individuata nella sua fattispecie e commessa da un soggetto preciso che tuttavia è, quantomeno astrattamente, una figura preposta alla cura delle persone di una comunità. Ci confrontiamo dunque con due dei principi fondamentali del sistema penale, quelli per cui: a) la responsabilità penale è personale, b) il reato deve essere tassativamente individuato dal codice.

Aggiungiamo pure al quadro il fatto che la legge Gelli-Bianco ha un preciso intento in materia di colpa medica, ossia quello di scoraggiare azioni rivolte verso il singolo sanitario per convogliarle verso la struttura che ha svolto le cure. Se è vero che gli intenti dei legislatori sono destinati ad essere “plasmati” dagli operatori del diritto, è senz’altro fondato parlare di un orientamento legislativo che, in questo momento storico di difficoltà del sistema sanitario, trasuda un certo favor nei confronti del medico.

L’onere della prova

Altro elemento centrale della questione è la natura della prova penale.

Ammettiamo che il Pubblico Ministero abbia ritenuto, alla chiusura delle indagini, di possedere sufficienti elementi per sviluppare una tesi accusatoria nei confronti del medico. Chiederà il rinvio a giudizio e potrà aprirsi la fase del processo vero e proprio. Quel che accade in questa fase è che il Pubblico Ministero dovrà dimostrare che quel preciso reato è ascrivibile con ragionevole certezza a quell’operatore sanitario.

L’onere di provare la colpevolezza pesa tutto sull’accusa, la quale deve portare alla conoscenza del giudice tutti gli elementi perché questi pronunci sentenza di condanna, che potrà essere statuita soltanto in caso in cui l’imputazione risulti provata “oltre ogni ragionevole dubbio”. Ecco che viene a delinearsi un altro principio cardine del nostro sistema penale: la presunzione di non colpevolezza fino a prova contraria.

Non è l’imputato a dover provare la propria innocenza, la quale viene presunta dall’ordinamento, ma l’accusa a doverne provare interamente la colpevolezza. Si aggiunga la complessità che caratterizza la scienza medica, il suo continuo mutamento e gli inevitabili cambi di prospettiva, a volte radicali, che caratterizzano ogni disciplina scientifica, che per sua intima tensione si muove costantemente verso il tentativo di superare sé stessa.

La risarcibilità del danno

Ultima, ma non meno importante, è la questione della risarcibilità civile del danno che, seppur venga coltivata in sede penale, viene frequentemente demandata dal giudice ad un autonomo e separato accertamento civile perché se ne determini la consistenza.

Ecco che all’esito di un giudizio penale tutt’altro che rapido, la parte civile potrebbe vedersi costretta a rimettersi anche all’apprezzamento del giudice civile per conoscere l’ammontare del risarcimento al quale ha diritto.

Ciò detto, non tutti gli aspetti dell’accertamento penale sono da trascurare nell’iter di gestione di un caso di malpractice.

Si pensi al caso del paziente che muore in circostanze sospette all’interno della struttura ospedaliera: le fasi concitate delle ore successive possono assumere un’importanza chiave per l’accertamento di eventuali responsabilità sanitarie nel decesso.

Attivare gli organi inquirenti con una denuncia avrà come prevedibile risposta l’immediata disposizione dell’autopsia sul cadavere del defunto. L’esame autoptico ha la caratteristica di rientrare fra quelli che il Codice di Procedura Penale descrive come “accertamenti tecnici non ripetibili” (art. 360 c.p.p.), perché è evidente come esso riguardi “persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione”; il corpo del defunto, che di lì a poco verrà seppellito, inizia immediatamente i suoi processi di cambiamento chimico-fisici, ragion per cui, se non vengono individuati tempestivamente gli elementi utili alla ricerca delle cause della morte, questi potrebbero andare irrimediabilmente perduti, e con loro la prova di una possibile responsabilità nel decesso.

Le operazioni peritali svolte in sede di autopsia mirano, perciò, alla raccolta di elementi che consentano uno studio approfondito sulle cause della morte. Le risultanze saranno destinate a confluire nel processo come prova, garantita nel contraddittorio dalla partecipazione delle parti interessate durante l’accertamento.

Si comprende dunque facilmente come il valore di una prova di questa precisione scientifica possa avere un peso anche in ambito civilistico o conciliativo.

La strada civile

Esplorati limiti e pregi del procedimento penale, ci accingiamo a delineare quale alternativa viene offerta dalla giustizia civile. L’ovvio riferimento è la legge n. 24 del 2017 (Legge Gelli-Bianco) che ha tentato di razionalizzare la materia e introdurre dei punti fermi in tema di malpractice.

L’intento della novella, già sottolineato, di canalizzare la pretesa risarcitoria verso l’assicuratore della struttura sanitaria non esclude tuttavia la possibilità della parte attoria di agire anche nei confronti del singolo operatore sanitario. Tale scelta diviene tuttavia sconveniente per la diversa natura della responsabilità in capo ai due soggetti.

La Legge Gelli-Bianco, a tal proposito, stabilisce che la struttura sanitaria (sia pubblica che privata) è legata al paziente da un rapporto contrattuale, e risponderà dunque, nei suoi confronti, a titolo di responsabilità contrattuale (art. 1218, 1228 c.c.); il singolo operatore sanitario dipendente (escluso quindi il lavoratore autonomo) risponderà invece per responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.).

La differenza introdotta da questo “doppio binario” è consistente per due motivi fondamentali: il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno e l’onere della prova.

I termini di prescrizione e l’onere della prova nel “civile”

Nella responsabilità extracontrattuale, quando si agisce nei confronti dell’operatore sanitario, il diritto al risarcimento si prescrive in cinque anni e l’onere della prova del danno subito grava sulla parte che agisce per ottenere predetto risarcimento.

Viceversa, in ipotesi di responsabilità contrattuale, quando si agisce nei confronti della struttura, la prescrizione è raddoppiata a dieci anni e l’onere della prova viene invertito: sarà la parte convenuta in giudizio a dover provare di aver ottemperato ai suoi doveri contrattuali.

Non è secondario, peraltro, sottolineare che in sede di contenzioso civile, qualunque sia la scelta operata, la prova da raggiungere per ottenere il risarcimento del danno non è una prova che deve avvicinarsi alla certezza (come invece dev’essere nel giudizio penale), ma è sufficiente si provi la propria tesi con la formula del “più probabile che non”, quindi in termini probabilistici.

L’Atp

La legge Gelli-Bianco tenta anche di favorire la soluzione stragiudiziale della controversia, introducendo l’istituto dell’Accertamento Tecnico Preventivo con finalità conciliative (art. 696 bis c.p.c.).

Questa fase, condizione di procedibilità per il futuro giudizio, assume le sembianze di una fase paragiudiziaria per il suo rimanere esterna al processo vero e proprio ma, al contempo, per il suo inscriversi all’interno di una attività svolta sotto il controllo del Tribunale, che ne deve garantire l’imparzialità. La fase di ATP vede il confronto tra i consulenti medici individuati dalle parti e i consulenti peritali individuati, fra periti terzi ed imparziali, dal Tribunale competente.

Questi ultimi, all’esito dell’esame, redigeranno una relazione nella quale si pronunceranno sulla sussistenza o meno del nesso causale tra la condotta medica ritenuta errata e il danno. All’esito di questa fase si avrà una prova, formata in contraddittorio tra le parti, che potrà essere utilizzata per una trattativa stragiudiziale e che avrà il peso di una risultanza formata in ambito processuale (per tale motivo potrà essere acquisita come prova nell’eventuale successivo giudizio di merito).

Nonostante l’apprezzabile intento deflativo del legislatore, i tentativi di conciliazione stragiudiziale, anche all’esito di Accertamento Tecnico Preventivo, hanno negli ultimi anni subìto una battuta d’arresto a causa dei meccanismi assicurativi che regolano i rapporti tra le strutture ospedaliere e le compagnie assicurative. Se da un lato la legge ha tentato di convogliare le pretese risarcitorie sulle assicurazioni, dall’altro queste ultime hanno attivato gli adeguati “anticorpi” atti a scongiurare il disastroso fenomeno della “corsa al risarcimento”.

Infatti, le condizioni di polizza poste nei confronti dei propri assicurati prevedono franchigie di elevato valore che solo dopo essere state valicate permettono l’intervento della compagnia assicurativa. A titolo di esempio prendiamo il caso dell’ospedale Alfa, assicurato con la compagnia Beta con una franchigia di € 500.000. Il primario ortopedico dell’Ospedale opera un paziente per una lieve frattura alla gamba, ma durante l’intervento sorgono delle complicanze circolatorie che richiedono l’amputazione dell’arto.

Il paziente si rivolge ad un professionista del risarcimento e la sua menomazione permanente viene stimata con un valore di € 800.000, confermato all’esito dell’ATP. In questo caso la compagnia assicurativa dovrebbe erogare, a titolo di risarcimento del danno, la somma che va da € 500.000 ad € 800.000, perciò € 300.000. I restanti € 500.000 (quelli che rientrano nel limite di franchigia) li dovrà risarcire direttamente l’ospedale con le apposite casse istituite ai fini di autoassicurazione.

La trattativa stragiudiziale, seppur caldeggiata dalla legge n. 24/2017, incontra dunque l’ostacolo delle franchigie assicurative e della – comprensibile – resistenza delle strutture ospedaliere nel liquidare somme pubbliche senza avere una sentenza di condanna che ne giustifichi l’erogazione. Il corollario di quest’assetto sarà che, in mancanza di una forte strategia della parte danneggiata e di una solida prova civile e/o penale sulla quale fondare la pretesa risarcitoria, sarà complesso evitare che la decisione venga demandata alla valutazione del giudice, con l’inevitabile dilatazione delle spese e dei tempi per ottenere un risarcimento.

Dott. Jacopo Da Villa

Area Sinistri Gravi Studio 3A